TEORÍA Y PRAXIS No. 32, Enero-Junio 2018
3
Pablo A. De Rosa
1
Recibido el 29 de mayo de 2017, aceptado para su publicación el 14 de agosto de 2017
Resumen
En Argentina, la aún vigente Ley N° 22.278 (1980), permite la disposición
penal de los niños exentos de responsabilidad penal, propia de la doctrina
del patronato, contraria al postulado del art. 40 inc. 3.a de la Convención
sobre los Derechos del Niños (1989). Pero lo más preocupante es que en los
debates legislativos de reforma penal juvenil, se advierte la ausencia de
voluntad para establecer una normativa clara sobre qué tipo de intervención
estatal corresponde a los niños no punibles, que en la práctica deriva en la
justicia penal adolescente. Es por ello que el presente trabajo desarrolla la
garantía sustancial de edad mínima de responsabilidad penal, como postulado
de construcción del derecho penal juvenil, que limita la intervención del
sistema represivo del estado, optando por la prevención del delito por medio
de la protección integral de sus derechos.
Palabras claves
Derecho penal juvenil. Edad mínima de responsabilidad penal. Garantía
sustancial.
Abstract
In Argentina, the valid Law N° 22.278 (1980), it allows the criminal provision
of children exempt from criminal responsibility, own of the doctrine of the
patronage, contrary to the postulate of the art. 40 inc. 3.a of the Convention
on the Rights of the Child (1989). But is most worrying is that in legislative
debates of juvenile criminal reform, there is a lack of will to establish a
clear rule on what type of state intervention corresponds to children not
punishable, which in practice results in the adolescent criminal justice. It is
for this reason that the present paper develops the substantial guarantee of
minimum age of criminal responsibility, such as construction of the postulate
1. Abogado por la Universidad Católica de Salta (UCASAL), pabloaderosa@hotmail.com
ISSN 1994-733X, Editorial Universidad Don Bosco, año 16, No.32, Enero-Junio de 2018, p. 3-12
Garantía sustancial de edad
mínima de responsabilidad
penal juvenil
Garantía sustancial de edad mínima de responsabilidad penal juvenil
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of juvenile criminal law, which restricts the intervention of the repressive system
of the state, opting for the prevention of crime by means of the comprehensive
protection of their rights.
Keywords
Juvenile Criminal Law. Minimum age of criminal responsibility. Substantial
guarantee.
Introducción
El horizonte de proyección del derecho penal adolescente está orientado, en
parte, a la explicación de los complejos normativos que habilitan una forma de
coacción estatal que es el poder punitivo, caracterizado por la aplicación de
sanciones diferentes a otras ramas del saber jurídico: las penas.
En este sentido, las normas jurídicas que habilitan o limitan el ejercicio del poder
coactivo del Estado en forma de pena, sería el universo dentro del cual debe
construirse un sistema de comprensión que explique cuáles son las hipótesis y
condiciones que permiten formular requerimiento punitivo.
Siendo uno de los puntos más discutidos en el derecho penal juvenil, el relacionado
con la edad mínima de responsabilidad penal juvenil, resulta necesario realizar una
breve consideración respecto de la garantía penal o sustancia de no punibilidad
en los niños infractores a la ley penal (art. 40 inc. 3.a CDN).
Garantías penales o sustanciales
Las garantías se constituyen como límites y prohibiciones impuestos a los poderes
públicos de forma cierta, general y abstracta, para tutela de los derechos de
libertad de los ciudadanos, frente al poder coercitivo del Estado
2
.
Según los usos lingüísticos corrientes, sustanciales son las normas y las cuestiones
del derecho penal relativas a la regulación de los presupuestos de la pena. Por
el contrario, son instrumentales las normas de derecho procesal relativas a los
métodos y a las formas de comprobación de aquéllos
3
.
El principio de estricta legalidad, con las garantías penales que comporta, tiene
la importancia de desplazar el problema sustancial del derecho penal desde el
“cuándo castigar” hasta el “cuándo prohibir” incorporando a las formas jurídicas
principios ético-políticos y criterios sustanciales de justicia
4
.
2. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 4a edición, Ed. Trotta, Madrid,
2004, p. 16.
3. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 6a edición, Ed. Trotta, Madrid,
2004, p. 464.
4. Ibídem.
TEORÍA Y PRAXIS No. 32, Enero-Junio 2018
5
Al incorporar las garantías penales o sustanciales principios y criterios de justicia,
nos da la pauta de su importancia, los cuales no pueden dejar de observarse
ante situaciones de alarma social o de extrema gravedad, atento que hacen a la
esencia del derecho penal liberal
5
.
Se puede armar que el garantismo no prescinde de los valores sustanciales,
sino que se congura como una técnica dirigida a satisfacerlos, seleccionándolos,
explicitándolos e incorporándolos normativamente en la forma positiva de ley
como condiciones de legitimación jurídica de las penas y, con ello, como factores
de minimización del poder punitivo legítimo
6
.
Así, el sustancialismo penal, resulta un conjunto de reglas y principios que se
exigen por las garantías penales como condiciones normativas necesarias para
realizar requerimiento punitivo.
Punibilidad. Ubicación como categoría autónoma de la denición de delito
Comprobada la existencia de un delito, corresponde la habilitación de ejercicio de
poder punitivo sobre la persona identicada como sujeto activo. La consecuencia
del delito es fundamentalmente la pena estatal.
La punibilidad es entendida entonces como la potestad que el Estado tiene de
castigar a una persona por la comisión de un delito.
La expresión punibilidad puede ser utilizada en dos sentidos, como merecimiento
de pena o también puede signicar la efectiva posibilidad jurídica de aplicar una
pena. Esta distinción hace que el delito, por ser una conducta típica, antijurídica
y culpable, sea un hecho merecedor de pena, aunque ocasionalmente no sea
punible porque no pueda imponerse sanción. De allí que el merecimiento de
pena, como posibilidad efectiva de respuesta estatal para el delito, no se siga
necesariamente de su aplicación, porque el Estado, en algunos casos, debe
inhibirse de ejercer su poder coercitivo por no darse el requisito de punibilidad,
entendido como la concreta posibilidad de imposición de la pena merecida
7
.
En este sentido, la característica que hace que una conducta sea punible, depende
de otros requisitos además de la existencia del delito, resultando decisiva la
utilidad social de la sanción penal.
5. La razón jurídica del estado de derecho, no admite excepción a las reglas, en la jurisdicción el n
nunca justica los medios, dado que los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantías
de verdad y libertad y, como tales, tienen valor para los momentos difíciles más que para los
fáciles (conf. FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 830).
6. FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p.464.
7. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
2a edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 879.
Garantía sustancial de edad mínima de responsabilidad penal juvenil
6
La doctrina ubica la posibilidad de respuesta punitiva, no como un presupuesto
constitutivo de la denición de delito, sino como una consecuencia del mismo,
debiendo ser abarcado dentro de la teoría de la responsabilidad
8
.
Situando el concepto de punibilidad fuera de la teoría del delito, puede suceder
que al mismo no le siga como consecuencia jurídica la coerción penal, porque
la ley determine que ella no debe operar en algún supuesto particular pese
a su existencia. Por ello, la operatividad de la respuesta punitiva, no es una
cuestión que afecte el delito, sino que se trata de un problema que se plantea
y resuelve en la teoría de la responsabilidad penal, que usualmente se conocen
como excusas absolutorias, que no son más que causas que impiden en concreto
aquella posibilidad de respuesta punitiva
9
.
Eximentes de punibilidad o excusas absolutorias
Partiendo del principio de que la pena debe ser estricta y evidentemente necesaria,
como así también la mínima de las posibles
10
, por razones de conveniencia política
o político criminales ajenas a la gravedad de la infracción, el legislador renuncia
en algunos supuestos a la aplicación de una pena no existiendo responsabilidad,
pese a existir culpabilidad.
Para que resulte legítima la imposición de una pena, no basta la existencia del
delito, sino que es preciso que el autor aparezca como un sujeto idóneo para
responder penalmente.
Siendo la punibilidad objeto de estudio en la teoría de la responsabilidad, las
eximentes de punibilidad que impiden castigar a una determinada persona, no
afectan la objetiva relevancia penal del hecho subsistiendo su antijuricidad típica
imputable al sujeto, sino que excepcionalmente se impide el castigo cuando el
mismo es cometido por una persona determinada
11
.
Las causas que excluyen la posibilidad de respuesta punitiva penales
12
tienen
lugar cuando existen causas que excluyen la penalidad, o causas que la cancelan,
teniendo la particularidad de ser siempre de carácter personal. Cuando las
mismas son anteriores o concomitantes al hecho excluyen la penalidad; y cuando
advienen con posterioridad al hecho, cancelan la punibilidad.
8. ZAFFARONI, ob. cit., pp. 390-391; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Ed. B de
F, Buenos Aires, 2004, p. 152.; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. III, Parte
General, 7a edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 446.
9. ZAFFARONI, ob. cit., p. 879.
10. FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p.394.
11. MIR PUIG, ob. cit., p. 152.
12. A diferencia de las procesales cuya operatividad de la coerción penal se relacionan con
presupuestos constitucionales del propio debido proceso penal, como son los requisitos de
perseguibilidad referente a ciertos delitos o a la acción procesal en general (conf. ZAFFARONI, ob.
cit., p. 879)
TEORÍA Y PRAXIS No. 32, Enero-Junio 2018
7
Las causas excluyentes de punibilidad descartan desde el comienzo la operatividad
de la coerción penal a partir del mismo momento del hecho y, siendo de carácter
personal, la misma no ampara a los partícipes ni a los coautores
13
.
En síntesis, la culpabilidad por sí sola que es captada por el derecho penal, no
justica la pena, siempre tiene que existir además la necesidad práctica de
hacer uso de ella. Las causas eximentes de punibilidad o excusas absolutorias son
entendidas como verdaderos delitos sin pena, tratándose de situaciones en que la
ley, por motivos de utilidad y política criminal, considera preferible prescindir de
la pena por razones especialísimas
14
.
Garantía penal o sustancial de no punibilidad en los niños. Edad mínima de
responsabilidad penal juvenil
Sobre la base de lo expuesto, la no punibilidad del menor que no haya alcanzado la
edad mínima de responsabilidad penal juvenil conforme la legislación nacional
15
,
congura una causa personal de exclusión de punibilidad, entendiendo tal
circunstancia como la absoluta imposibilidad del Estado de aplicar una sanción
penal.
Desde el marco político criminal, existen ciertos sectores en los que la no
imposición de sanciones no altera el mantenimiento del orden social. La pena
no sólo es innecesaria desde el plano de los objetivos político criminales, sino
intolerable y abusivo; por lo tanto, para estos sujetos no cabe hablar de necesidad
de pena
16
.
La garantía penal o sustancial de establecer una edad por debajo de la cual el
Estado está obligado renunciar a toda intervención estatal coactiva, se encuentra
receptada en el art. 40.3.a de la CDN
17
.
13. ZAFFARONI, ob. cit., p. 880.
14. FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 446.
15. En el supuesto de la legislación de la República Argentina, el Art. 1 de la ley N° 22.278 que
establece que: “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco
lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos
con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación (Ley
N° 22.278 -texto según ley N° 22.803- Régimen Penal de Menores, promulgada el 25/8/1980 y
publicada el 28/8/1980). En el caso de la normativa de la República de El Salvador, el Art. 2 de la
Ley Penal Juvenil, establece que esa ley se aplicará a las personas mayores de doce años de edad
y menores de dieciocho; con respeto a los menores que no hubiesen cumplido doce años de edad y
presenten una conducta antisocial, los mismos no estarán sujetos al régimen jurídico especial, ni
al común; están exentos de responsabilidad y, en su caso, deberá darse aviso inmediatamente al
Instituto Salvadoreño de Protección al Menor para su protección integral (Ley Penal Juvenil, Decreto
Legislativo N° 863, 27/4/1994, publicado el 8/6/1994).
16. CANTARERO, Rocío, Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: derecho penal y procesal
de menores, Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1988, p. 113.
17. En igual sentido art. 4.1 Reglas de Beijing (1985), art. 11.a Reglas de La Habana (1990), y art.
14.c Directrices de Viena (1997).
Garantía sustancial de edad mínima de responsabilidad penal juvenil
8
Esta edad mínima de punibilidad garantiza que por debajo de ella no se habilitaría
castigo a los niños y adolescentes que realizaran conductas prohibidas por la
ley penal y, consecuentemente, el ámbito de libertad se encuentra exento de
intervención punitiva
18
.
La misma, debe ser jada teniendo en cuenta una política criminal de Estado, en
razón de que los jóvenes infractores se encuentran en una etapa temprana de la
vida e implica un obstáculo a la intervención coactiva.
Esta renuncia puede tener que ver con cuestiones de justicia, porque resulta
inhumano aplicar un castigo a un joven de muy corta edad o porque la comunidad
no considera que deba reprocharse penalmente los hechos cometidos por estos
jóvenes, asumiendo cierta responsabilidad social o la inconveniencia de disponer
recursos económicos para incrementar el sistema penal en desmedro de políticas
sociales que pueden ser útiles para superar estos conictos
19
.
Este concepto de formas de corresponsabilización en relación a los niños
infractores a la ley penal, hacen que se acepte el hecho delictivo como expresión
de, al menos, dos transgresiones sustancialmente unidas: la del joven que
actúa por fuera de la norma jurídica, pero también la del Estado que no actúa
ecazmente a través de políticas sociales
20
. Si no se piensa la problemática desde
esta perspectiva, la responsabilidad es depositada sólo en el niño infractor a la
ley penal, sin acusar con igual rmeza la realidad de las instituciones en cuyo
marco se pretende que cambie de conducta, ni la ausencia de esfuerzos por
modicar el entorno social del que surgió la conducta transgresora
21
.
Es así, que aplicar una sanción a un menor no punible o exento de responsabilidad
penal, implicaría una grave perturbación de su formación y desarrollo, con lo
cual, desde la perspectiva de las consecuencias externas, no es aconsejable la
utilización del derecho penal, por lo que sólo le cabe al Estado asumir su función
de asistencia social general
22
.
Este perdón judicial resulta abarcativo de un juicio de culpabilidad y expresa la
abdicación de castigo del joven infractor, siendo una medida que claramente
ejemplica el tipo de lógica que inspira la justicia penal juvenil.
18. ZURZOLO SUÁREZ, Santiago, “Niños, niñas y adolescentes: inimputables o no punibles?”, en
http://www.infojus.gov.ar, 23/5/2012 (Id Infojus: DACF120097), punto IV.
19. FREEDMAN, Diego y TERRAGNI, Martiniano, “La respuesta de la Corte Suprema frente a los
imputados menores de edad no punibles”, Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal, 23/12/2008,
p. 29.
20. MARCÓN, Osvaldo, La responsabilización penal juvenil como nuevo relato cultural. ¿Del “amor
por los niños” al “odio hacia los menores”?, 1a edición, Espacio Editorial, Buenos Aires, 2013, p.49.
21. MARCÓN, ob. cit., p. 45.
22. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “Imputabilidad y edad penal”, en cuadernos de posgrado, México,
Unam/Acatlán, Serie A, N° 2, 1988, p. 89.
TEORÍA Y PRAXIS No. 32, Enero-Junio 2018
9
A los niños no punibles se les garantiza por medio de la CDN que no pueden recibir
respuestas provenientes del aparato punitivo estatal, a través de jueces penales
que utilizan herramientas claramente coercitivas. Cualquier actividad desplegada
desde la jurisdicción penal que posea injerencia sobre los derechos y garantías de
los menores no punibles, carece de legitimación por no existir los presupuestos
previos y necesarios para que el Estado pueda desplegar sus facultades dentro de
un proceso penal, más allá de la comprobación del delito y la participación del
niño en el mismo, respetando principios constitucionales.
Demostrada la existencia del hecho delictivo y participación en el mismo del niño
exento de responsabilidad penal, y a su vez ciertos tipos de carencias identicadas
a nivel de lo social, opera la garantía sustancial de no punibilidad, cambia el tipo
de intervención, debido a que tal conducta no puede tener consecuencias penales
en el sujeto. Se produce una derivación automática al sistema de protección
23
.
No puede perderse de vista que el objeto y n de la CDN es la protección integral
del niño, operando el límite etario con naturaleza de una medida de protección
de la condición de niño, implicando la exclusión de la punibilidad frente a la
comisión de un hecho prohibido penalmente. Esta garantía de no punibilidad, es
una institución denitivamente protectiva y de cuidado de la niñez, garantizadora
de espacios de libertad, destinada a proteger una etapa de la vida en desarrollo
24
.
Pero esta derivación al sistema de protección de derechos aludida, no implica
en modo alguno un mensaje de irresponsabilidad o impunidad. En el marco
de la estrategia integral que se elabore, será esencial una intervención con la
nalidad de incorporar en la esfera psíquica, la comprensión del signicado que
su accionar tiene para la comunidad en la que vive
25
. Esta labor orientada a
fortalecer la estructuración subjetiva del niño, debe estar dirigida a la inscripción
de las normas que regulan la convivencia social, otorgándole la oportunidad de
reexionar sobre las consecuencias de su conducta penal
26
.
Dicho en otros términos, la respuesta del sujeto no será apreciada desde el
derecho penal, sino que será considerada desde otras ramas del derecho. En
ningún caso se niega la capacidad de respuesta del sujeto, lo cual sería negarle
su carácter de persona cuando se plantea un juicio de inimputabilidad, sino que
su responsabilidad no puede moverse en el ámbito penal
27
.
23. BELOFF, Mary, “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta
transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos”, publicado
en Justicia y Derechos del Niño, N° 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 24.
24. ZURZOLO SUÁREZ, ob. cit., punto IV.
25. BELOFF, Mary, “Argumentos para una discusión pendiente acerca del futuro de la justicia juvenil
en la República Argentina”, en AA.VV., Estudios sobre edad penal y derechos del niño, dirección
Mary Beloff, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1a edición, 2013, p. 46.
26. GIACOIA, Marcelo y CICCOLI, Sebastián, “Los imputados no punibles en la provincia de Buenos
Aires y las medidas de seguridad”, en AA.VV., Estudios sobre edad penal y derechos del niño,
dirección Mary Beloff, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1a edición, 2013, p. 149.
27. BUSTOS RAMÍREZ, ob. cit., p. 84.
Garantía sustancial de edad mínima de responsabilidad penal juvenil
10
Por ello, esta desviación del niño no punible hacia un sistema de protección
da prioridad a la utilización de otras herramientas jurídicas alternativas para el
abordaje de los conictos humanos, consolidando el principio de ultima ratio del
derecho penal, respetando la necesidad de establecer por ley una edad límite
por debajo de la cual no se lo puede declarar responsable penalmente y no se
permita privar de libertad a un niño
28
.
Esta armación se encuentra contemplada por el Comité en la Observación
General N° 10 al indicar que el art. 40.3.a de la CDN crea la obligación para
los Estados Parte de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad
penal (EMRP). Esa edad mínima signica lo siguiente: los niños que cometen un
delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse
responsables en un procedimiento penal; si es necesario, podrán adoptarse
medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños
29
.
Estas “medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños”,
no son otras que las contempladas en las leyes previstas para situaciones de
vulneración de derechos y su consecuente promoción y protección integral de los
mismos.
Tales razones determinan que respecto de aquellos niños que no hubieren
cumplido la edad para ser declarados penalmente responsables, esto es que
el Estado renuncia a su potestad punitiva, deberá prohibirse la posibilidad de
intervenir mediante medidas coactivas. Solo si hay amenaza o violación de los
derechos de los niños, la autoridad administrativa podrá aplicar medidas de
protección y restitución de derechos, que en ningún caso podrán ser privaciones
de libertad
30
.
Conclusión
Quienes aún no asimilan los cambios postulados por la CDN padecen de una
confusión, que en la práctica permite el encierro o privación de libertad de
jóvenes faltos de asistencia, que nacieron bajo la vigencia de principios sociales,
culturales y morales particulares de sus ámbitos de convivencia.
Si estas circunstancias hacen que deriven en infracción a la ley penal siendo niños
no punibles, la realidad cotidiana del sistema judicial penal juvenil Argentino
hace que los mismos puedan ser pasibles de injerencia penal más allá de los
límites de su intervención convencional.
28. Art. 11.a Reglas de La Habana (1990).
29. Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación General N° 10. Los derechos del niño
en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, Ginebra, 25/4/2007, párrafo 31.
30. UNICEF - Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, Estándares mínimos de derechos
humanos para una nueva ley de justicia penal juvenil, Buenos Aires, 2005, p. 7.
TEORÍA Y PRAXIS No. 32, Enero-Junio 2018
11
Es la garantía penal o sustancial de no punibilidad en los niños, la que mediante
el establecimiento de una edad mínima de responsabilidad penal, implica la
absoluta imposibilidad del Estado de emplear una sanción penal.
El art. 40.3.a de la CDN debe ser concebido como un verdadero límite y prohibición
a los poderes públicos de intervención coercitiva respecto de los niños no punibles,
poniéndose en riesgo la responsabilidad internacional del Estado ante cualquier
injerencia penal.
Esta garantía de eximición personal de punibilidad, deslegitima el abordaje
penal del niño infractor y deriva a la autoridad administrativa la posibilidad de
aplicar medidas de protección y restitución de derechos en el marco de su interés
superior.
Bibliografía
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de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de
justicia juvenil latinoamericanos”, publicado en Justicia y Derechos del
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